Международный инвестиционный арбитраж, или Инвестор против Государства

 Инвестиционный арбитраж - это независимый орган, который рассматривает споры с участием государства и инвестора.

Министерство юстиции Казахстана

Вместо привычного предисловия - нестандартный эпиграф. Наличие четкого определения главного понятия позволит читателю разобраться в юридических тонкостях статьи. Что такое международный инвестиционный арбитраж?В арбитраже рассматриваются требования компаний-инвесторов против государства, принимающего инвестиции. Чувствуете масштаб?Экономика целого государства может получить дыру в сотни миллионов, а то и миллиардов долларов. Нас интересует, сколько исков получил Казахстан, сколько процессов выиграл и проиграл. При этом защита имущественных прав государства - это трудоемкий процесс, в котором задействованы большие человеческие и финансовые ресурсы.

В арбитражных процессах интересы страны представляет Департамент по защите имущественных прав государства Министерства юстиции.Кто судится с Республикой Казахстан? Какие суммы с нас пытаются взыскать, а главное - за что? Мы адресовали все эти вопросы директору департамента по защите имущественных прав государства Акерке Ахметовой.

Кто чаще всего выступает с исками против Казахстана?

Акерке Ахметова: Как правило, это крупные инвесторы, которые пришли в Казахстан, работали здесь, но у них возникли претензии к государству на основании взаимных контрактных обязательств.

 С чем связаны эти претензии?

Акерке Ахметова: Инвестор всегда заинтересован в укрупнении своего бизнеса, увеличении объема продаж и извлекаемой прибыли. Соответственно, заключая договор с государством, инвестор имеет свои ожидания от проекта. Однако меняющиеся условия рынка и особенности работы государственного аппарата могут негативно повлиять на реализацию проекта. Для урегулирования спорных вопросов инвестор вправе обратиться в национальные суды либо в международный арбитраж.

Какие обстоятельства могут вынудить инвестора пойти в арбитраж? Прежде всего, для понимания, условно разделим споры на те, которые возникали в первые годы нашей независимости, и на те, что имеются в настоящее время. Споры из "лихих" 90-х связаны с вопросами приватизации, расторжением контрактов на управление инвестором госимуществом, долгов по реструктуризации имущественных комплексов и тому подобное.

Уже позднее, с учетом изменений в законодательстве страны, были приняты новые налоговые и таможенные кодексы, кодекс о недрах, ратифицированы международные договоры в сфере инвестиций.

Заключая инвестиционные контракты на заре своей независимости, республика была вынуждена обеспечивать стабильность законодательства. Но жизнь не стоит на месте, законы меняются, а сроки подписанных контрактов истекают. Инвесторы в случае изменения любых условий, негативно влияющих на рентабельность проекта, видят необходимость в компенсации со стороны государства. Например, инвесторы ставят вопрос сохранения налоговой стабильности. Это когда инвестор не желает платить новые налоги, не предусмотренные по его старому контракту.

При этом, конечно, есть альтернативные механизмы разрешения спора. До момента обращения в арбитраж и после возникновения спора инвестор и государственные органы зачастую обсуждают проблемы в рамках мирного урегулирования. Но, как говорится, у каждой стороны своя правда, и, не достигнув консенсуса, инвестор имеет право идти дальше, в наивысшую инстанцию.

 Расскажите об этом подробнее.

Акерке Ахметова: В международном правовом поле действуют несколько авторитетных арбитражей. Можно отметить Международный центр урегулирования инвестиционных споров (МЦУИС), Международную торговую палату в Париже, Стокгольмский и Лондонский арбитражи. Данные организации автономны и освобождены от влияния какого-либо государства. Более того, рассмотрение споров ведется на территории нейтральных государств с участием избранных арбитров.

Арбитры совместно со сторонами определяют порядок рассмотрения спора, который по сравнению с обычным судебным процессом более гибок и подстроен под желания и возможности сторон. Однако любой арбитражный спор - это всегда дорогостоящая процедура для обеих сторон. 

И как же происходит разрешение таких споров?

Акерке Ахметова: После получения искового заявления и его регистрации в арбитраже стороны приступают к первому этапу разбирательства, а именно к процедуре выбора арбитров. В зависимости от договоренностей сторон и правил арбитража число арбитров должно быть нечетным – 1 или 3. При этом стороны могут договориться о выборе единоличного арбитра для рассмотрения спора.

Среди арбитров есть нобелевские лауреаты в области экономики, авторы научных исследований, бывшие профессиональные судьи и члены крупных юридических сообществ. Каждая сторона выбирает по одному арбитру. В зависимости от правил председатель трибунала определяется избранными арбитрами либо назначается арбитражным центром. Эта процедура занимает 3-4 месяца с момента подачи иска и после урегулирования организационных вопросов. Затем состав арбитража совместно со сторонами приступает к изданию первого процессуального приказа, в котором обычно оговаривается место проведения арбитража, график слушаний с конкретными датами представления документов сторонами, а также иные вопросы, даже такие, как количество папок, их индексация, техническое сопровождение (стенографирование, перевод показаний свидетелей) и тому подобное.

Детальное изложение процедур важно, так как арбитры и стороны заинтересованы в скорейшем рассмотрении дела. В соответствии с классическим графиком слушаний, или так называемым Redfern schedule, если арбитры издали процессуальный приказ, допустим 1 января 2019 года, то по истечении следующих трех месяцев истец представляет меморандум по существу спора. Далее в течение 3-4 месяцев стороны обмениваются ответными заявлениями и возражениями.

Подобный "обмен ударами" длится на протяжении полутора лет и может быть усложнен заявлениями ответчика об оспаривании правомочий арбитров рассматривать спор. Между заявлениями стороны проходят стадию представления и раскрытия документов. Министерством юстиции оказывается содействие консультанту правительства в анализе и поиске необходимых материалов. Если события спора уходят в прошлое на десятки лет, не всегда удается найти нужные документы из-за ограниченного срока их хранения.

Где же вы ищете эти документы?

Акерке Ахметова: Поиск и анализ документов ведется в архивах государственных органов. Документы могут находиться во владении коммерческих компаний и так далее. Запрос по месту предполагаемого хранения документов должен быть составлен максимально корректно. Слишком большой массив исследуемых документов может привести к нулевому результату – на его обработку попросту может не хватить времени. Другое место поиска – это национальный архив. Его работники знают сотрудников нашего департамента в лицо, настолько часто мы там бываем. 

А если документы не находятся и там?

Акерке Ахметова: Поиск документов и доказательств всегда креативный процесс. Зачастую приходится действовать за пределами шаблонов и проводить полноценное расследование. К примеру, по одному из дел долгое время не удавалось найти доказательства. Нужные документы должны были находиться на одном из предприятий. Когда-то действующее производство в результате банкротства было заброшено, а оргтехника и другое имущество выброшены на свалку. TENGRINEWS: Вам удалось найти нужную информацию?

Акерке Ахметова: Пришлось отправлять группу, состоящую из сотрудников департамента и юридических консультантов, которые буквально рылись в мусоре в поиске компьютеров. Позднее с помощью привлеченного специалиста удалось извлечь необходимые данные с найденных жестких дисков. С помощью добытой информации трибуналу были представлены доказательства того, что инвестор сфальсифицировал финансовую отчетность с целью уклонения от налогов. 

Какие еще бывают сложности со сбором документов?

Акерке Ахметова: Их очень много. Так, например, одна из компаний подала иск в арбитраж спустя 20 лет после начала своей деятельности. Теперь вы можете представить, как приходилось искать документы…

 То есть сбор документов - это самая тяжелая часть работы?

Акерке Ахметова: В любом разбирательстве первичный поиск и анализ доказательств - это основа основ. Это как в строительстве дома: если заложили хороший фундамент, тогда и дальнейший процесс стройки можно вести уверенно. Чем качественнее первичный сбор документов, тем успешнее стратегия и аргументы в защиту страны. Это всегда командная работа государства и консалтинга.

Расскажите о работе со свидетелями.

Акерке Ахметова: Как отмечалось выше, первые иски поступали от компаний, работавших в 1990-е. Как и с документами, нам приходится искать сотрудников тех лет. Однако найти нужного человека - это лишь половина дела. Важно убедить его выступить в суде и дать правдивые показания для арбитров.

Почему?

Акерке Ахметова: Представьте себе человека, который, к примеру, работал бухгалтером 25 лет назад. Такие слова, как "трибунал", "международный суд", "арбитраж", "перекрестный допрос" и тому подобное, могут испугать любого человека.

Приходится объяснять, просить, убеждать, ведь здесь не рядовое дело, на кону честь государства и судьба миллионов народных денег. Большую помощь оказывают сотрудники госорганов.

Среди свидетелей, дававших показания в арбитраже, руководители государственных и правоохранительных органов, послы, руководители структурных подразделений министерств и ведомств. При этом существенной частью является обеспечение объективности и беспристрастности показаний свидетеля.

В чем специфика работы со свидетелем?

Акерке Ахметова: Арбитраж - это не заурядный судебный процесс. Свидетель должен чувствовать себя уверенно, уметь распознавать и отвечать на вопросы-ловушки. Работа со свидетелем занимает продолжительное время: с начала составления письменных свидетельских показаний и до участия в слушаниях по делу.

К слову о юристах, если я не ошибаюсь, в арбитражах нас представляют зарубежные юридические компании?

Акерке Ахметова: Да, мы действительно работаем в том числе и с иностранными специалистами. Это представители серьезных компаний, наши давние партнеры. Учитывая, что инвестиционный арбитраж довольно продолжительный и закрытый процесс, то смена юридического консалтинга весьма нежелательная процедура. Поэтому клиент и заказчик в нашем деле - это партнеры на годы.

С чем это связано?

Акерке Ахметова: В первую очередь, с тем, что вся информация, которую получают юридические консультанты, конфиденциальна и крайне "чувствительна". Разумеется, ее распространение защищено особенностями взаимоотношений "клиент-адвокат", но расширение круга лиц, имеющих "полный доступ", крайне нежелателен. Кроме того, многие дела имеют общую основу, круг свидетелей и правовую базу. Стабильность в выборе консалтинга позволяет республике экономить бюджет, так как новые юристы, прежде чем приступят к работе, должны изучить большой массив информации.

Какими должны быть консультанты?

Акерке Ахметова: Арбитражный рынок является привилегированной площадкой для рассмотрения крупных инвестиционных споров. В связи с чем доступ международных юридических фирм к данному рынку ограничен. При этом существует гласная и негласная система сертификации.

К примеру, для того чтобы быть допущенным к процессу в качестве спикера в Англии, недостаточно быть только барристером (адвокат в английской системе права). Зачастую успех в процессе могут обеспечить только представители "высшей лиги" – так называемые королевские адвокаты.

Наверняка услуги таких юристов стоят недешево? Насколько необходимы внешние консультанты сейчас?

Акерке Ахметова: В высококлассных рейтинговых юридических фирмах работают высокооплачиваемые юристы. Однако значительно дороже игнорировать привлечение услуг внешних консультантов и пытаться разрешить споры на мировых площадках исключительно своими силами.

Для примера, Аргентина, которая не привлекает внешних консультантов, за период с 1995 по 2017 годы проиграла 37 исков из 42 на сумму более 2,65 миллиарда долларов США, что составляет 88 процентов от общего количества дел. Все это легло тяжелым бременем на бюджет государства. Королевство Испания, проиграв большое количество дел по возобновляемым источникам энергии, привлекло внешнего консультанта для обжалования негативных решений.

Согласно данным МЦУИС (Международный центр по урегулированию инвестиционных споров), на рассмотрении центра находятся споры против 86 государств. Из них 82 государства (в числе которых передовые страны - участницы ОЭСР) привлекают юридический консалтинг для защиты своих интересов.

То есть у нас в стране пока нет специалистов такого уровня?

Акерке Ахметова: Почему же? На сегодняшний день силами специализированного подразделения Министерства юстиции штатной численностью 15 человек обеспечиваются интересы государства в 22 арбитражах и судебных процессах в двадцати юрисдикциях. Если речь идет об участии отечественных адвокатов в международных арбитражах, то важно иметь в виду, что, помимо юридического образования и обязательного членства в коллегии адвокатов той страны, требуется многолетняя практика в арбитражах и безупречный авторитет в этом узком юридическом сообществе.

Мы идем к этому. Во-первых, наши юридические консультанты не просто работают с нами, а практически каждый за годы сотрудничества открыл свой офис в Казахстане. Во-вторых, они берут на работу специалистов из числа местных кадров, стажируют их в своих головных офисах, включают в обучающие программы. В-третьих, сегодня для участия в арбитражах на постоянной основе привлекаются отечественные юристы-правоведы, некоторые из них имеют более чем 10-летнюю практику. Считаю это хорошим результатом.

Оправдан ли наем иностранных консультантов за такие средства?

Акерке Ахметова: Затраты государства может объяснить статистика выигранных споров. В период с 2003 по 2018 годы было завершено 27 процессов, из них 16 решений принято в пользу республики, по пяти решениям достигнуто мировое соглашение, два иска отозваны истцами.

То есть 85 процентов дел имеют положительный результат для государства. Министерство юстиции защитило интересы государства на 18,2 миллиарда долларов США по арбитражам и судебным спорам.

Можете привести пример эффективно потраченных госсредств?

Акерке Ахметова: Возьмем дело "Магденли". Речь идет о турецких инвестициях в Казахстан в 90-е годы. В то время аэропорт Атырау стал международным, поэтому нуждался в дополнительных инвестициях. В результате образовалось совместное юридическое лицо - аэропорт и компания инвестора. В ходе совместной работы между сторонами возникли тяжбы, которые были рассмотрены в арбитраже. Турецкая сторона затребовала новые полномочия в управлении аэропортом, при этом не выполняя взятых на себя обязательств. Также компания заявила о частичной экспроприации.

Чем закончилось это дело? Акерке Ахметова: В изначальном договоре был указан перечень услуг, который необходимо было передавать в конкурентную среду. Мы доказали, что все было в рамках законодательства. Трибунал отклонил требования инвестора в полном объеме.

Какую сумму ущерба они запрашивали?

Акерке Ахметова: Сумма их требований составила около 16 миллионов долларов США, при этом наши затраты на юристов составили около 700 тысяч долларов США.

К слову, с Республики были сняты все обязательства по выплате арбитражных издержек в размере полумиллиона долларов США. К положительному эффекту от данного дела можно отнести влияние от действующего транспортного хаба на жизнедеятельность целого региона. Коллектив такого сложного предприятия как международный аэропорт, вернулся к нормальной работе.

Каждое коммерческое предприятие, являющееся клиентом аэропорта, ощутило на себе снижение транспортных расходов. Об этих и других фактах рассказали нам сотрудники Акимата Атырауской области, принимавших активное участие в подготовке к процессу. 

Скажите, нельзя ли предусмотреть такие ситуации заранее?

Акерке Ахметова: Конечно можно. Как я уже говорила, большинство существующих исков уходят корнями в первые годы нашей независимости, когда экономика государства находилась в зависимости от объема внешних инвестиций. Сейчас ситуация изменилась. Мы стараемся организовать максимум превентивных механизмов. В первую очередь, на стадии заключения договоров Министерство юстиции дает свое мнение по контрактам на недропользование и двусторонним инвестиционным соглашениям.

То есть вы теперь пытаетесь предугадать риски?

Акерке Ахметова: Да. Государственные органы направляют к нам проекты договоров, а мы их рассматриваем и вносим изменения с учетом наработанной практики. Работа Департамента сориентирована на достижение положительного социального эффекта для государства. Это исходит из названия Департамента. Например, в деле об отзыве лицензии по месторождению Каратюбе удалось добиться такого результата.

Трибунал отказал в удовлетворении исковых требований на сумму свыше миллиарда долларов США, отклонил обвинения в политической мотивированности действий Республики и прямой экспроприации имущества инвестора. Другой пример, арбитраж против американского инвестора в области электроэнергетики на востоке Казахстана. Незаконную политику по повышению тарифов на электроэнергию ощутили на себе миллионы жителей Казахстана.

Также, по мнению уполномоченного органа, инвестор не исполнял свои обязательства по реконструкции полученного в управление энергетического комплекса. Трибунал нашел доводы республики более убедительными. В результате удалось защитить имущественные права государства на сумму 1,3 миллиарда долларов США. Одним из последних и результативных является дело по реконструкции участка международного транзитного коридора "Западная Европа – Западный Китай", где против Республики выступила итальянская компания "Тодини".

Истец требовал оплаты 20 млн. долларов США по решению специально учрежденного Совета по урегулированию споров. Однако Трибуналу была доказана афилированность единственного члена названного Совета с инвестором. Трибунал Арбитражного института Международной торговой палаты заслушав доводы сторон, вынес решение в пользу Республики. Арбитры определили отсутствие юрисдикции Совета в рассмотрении возникшего спора. Исковые требования были отклонены в полном объеме, а все судебные расходы Казахстана в размере около 280 тысяч долларов США были отнесены на счет истца.

У некоторых читателей, исходя из вышесказанного может сложиться впечатление о том, что Казахстан буквально увяз в арбитражных разбирательствах. Так ли это?

Акерке Ахметова: Конечно нет. Количество споров с участием государств и государственных органов, рассматриваемых международным инвестиционным арбитражем, неуклонно растет, начиная с середины прошлого века.

Практика разбирательств показывает, что в спорах "Инвестор против Государства" можно выделить ряд особенностей, которые характерны для всех разбирательств такого типа. Это вопросы, связанные с иммунитетом государства, вопросы конфиденциальности, особенности определения применимого права. Поэтому каждое второе государство имеет дела в международных инвестиционных арбитражах.

На сегодняшний день Казахстан уверенно выступает на международных арбитражных площадках, что существенно повышает позиции страны в рейтингах по оценке правоспособности государства защищать свои интересы. Участие в инвестиционных арбитражах характеризует Республику как страну, которая умеет цивилизованно разрешать инвестиционные споры. Это немаловажно для привлечения в страну новых инвесторов и инвестиций.